经济往来中行贿是否须具备为谋取不正当利益为要件

来源：检察日报    案情

    2002年2月，王某听说某省车辆报废回收有限公司（国有公司）下属汽车拆改部门有意对外发包，王某即找到该公司经理吴某洽谈，经协商，双方签订承包合同，由王某承包该公司所属汽车拆改部，承包期一年。王某经营几个月后，生意逐渐红火，第一年就已获利50余万元。在此期间，王某为免在履行合同中节外生枝及希望次年继续签订承包合同，二次送给吴某好处费6万元。2003年，王某得以与该公司续签承包合同，承包期一年。期间，王某出于同样的考虑，再次送给吴某好处费3万元。
    分歧意见
    一种意见认为王某构成行贿罪，理由是：王某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，构成行贿罪。王某为获取承包权而给予吴某财物，使发包方不再考虑其他承包人，其行为排挤了其他竞争对手，属于不正当竞争行为，违反国家规定，其获取承包权属于不正当利益。
    一种意见认为王某行为构成行贿罪，理由是：刑法第三百八十九条第二款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”，这一款规定的是行贿罪的修正犯罪构成，这说明在经济往来中的行贿不要求以“为谋取不正当利益”为要件。立法之所以对经济往来中的行贿作出区别于一般行贿的特别规定，是考虑经济领域是行贿犯罪的高发领域，经济往来中的行贿在现实中相当普遍，也具有相当隐藏性，对经济领域的行贿犯罪要严厉打击。经济往来中的行贿，行贿人谋取的经济利益往往有相关的合同、协议等为依据，要界定是否属于不正当利益比较困难，为了便于对经济往来中的行贿犯罪的打击，所以立法作出如此特别规定。所以，虽然不能界定王某系为谋取不正当利益而给予吴某财物，亦不影响对其行贿罪的认定。
    一种意见认为王某行为不构成行贿罪。
    评析意见
    笔者同意第三种意见，理由是：
    一、王某不是为谋取不正当利益。王某找吴某洽谈时并未出现其他竞争对手，况且，即使出现其他竞争对手，王某给予吴某财物，但吴某严格按照招投标法的规定进行操作，没有给予王某任何违反国家规定的帮助或便利条件的，王某仍然不构成行贿罪。王某给予吴某财物只是希望对方能依法履行合同及希望次年续签合同，并没有要求吴某提供违反国家规定的特殊优惠，其谋取的是正当的合同利益，不属于司法解释规定的不正当利益。
    二、刑法第三百八十九条第二款规定的经济往来中的行贿同样须具备“为谋取不正当利益”为要件。理由是：
    第一，该款规定是对特殊情形行贿罪的特别规定，并非一个独立法条，所以，其本身并不包涵行贿罪的所有构成要件。该款仅对经济往来中的行贿在客观方面的特别特征作了表述和强调，省略了行贿罪其他构成要件的表述。从立法技术上分析，如果是分别在二个法条中对同一罪名进行表述，则要求全面叙明罪状特征，但在一个法条中，可以在一般犯罪的后面款项中只表述特别构成要件部分，这是立法力求简练的技术要求。
    第二，第二款规定的经济往来中的行贿虽然在现实当中比较普遍，但在其他领域比如寻租司法权力、违规申请贷款、干部提拨任用、承包开发工程、违规减免费用、违规审批项目等政治领域同样大量存在行贿行为。“经济往来”的概念比较模糊，没有司法解释对此进行明确，一般应当理解为市场经济中的企业购销、承包租赁、联营等形式的经济往来，所以经济往来中的行贿一般发生在企业与企业、个人与企业之间的往来中，其行贿对象一般是国有公司、企业、事业单位的公务人员，而上述其他领域发生的行贿一般发生在政府权力的运作当中，是更为典型的权钱交易，其行贿对象一般是司法、行政、立法机关的公务人员。而国家对政府公务员职务廉洁性的要求显然要高于对国有公司、企业、事业单位的公务员职务廉洁性的要求，社会舆论对政府官员腐败也更为痛恨。从上分析，经济往来中的行贿较之政府权力运作中的行贿其危害性更小，如果认为经济往来中的行贿反而不须具备“为谋取不正当利益”为要件，则无疑扩大了对经济往来中行贿的打击面，导致罪刑不相适应。
    第三，刑法第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，这一款是统领前面二款的，应当理解为，如果前面二款中的行贿人因被勒索而给予国家工作人员以财物，但获得了不正当利益的，仍然是行贿。由此表明，前面二款中的行贿均要求以“为谋取不正当利益”为要件。
    综上所述，王某虽然在经济往来中给予国家工作人员以财物，但不是为谋取不正当利益，不构成行贿罪。
    熊红文  南昌市人民检察院公诉处