合同失效，还能要求索取违约金吗？

在现行的法律框架下，建设工程领域会发生大量的无效合同。例如仅仅在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，就规定了多达9种施工合同应被认定无效的情况，包括承包人未取得施工资质或超越资质等级而签订的施工合同、借用资质签订的施工合同、应招标而未招标时所签订的施工合同，等等。在这些合同中，当一方当事人被对方追究违约责任时，违约方往往以合同无效进行抗辩。这种抗辩能成立吗？

对此有两种观点：

一种观点认为，合同无效，违约方仍应承担违约责任。因为合同中的违约条款属于清理和结算条款。根据《合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定精神，清理和结算条款具有独立性，不因合同的无效而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定，在施工合同无效的情况下，如果建设工程经验收合格，当事人有权请求参照合同约定结算工程款。而违约条款也属于施工合同关于工程款结算方法的约定。

本人持第二种观点，即：合同无效，当事人无权要求对方承担违约责任。第一，违约条款是否属于《合同法》所定义的“清理和结算条款”尚存疑。我认为所谓清理和结算条款，一般是指当事人就合同权利义务终止后的某些遗留问题如何解决而设定的条款。违约条款不应属于这类条款。第二，即使违约条款属于清理和计算条款，合同无效也不属于《合同法》第九十八条所规定的“合同权利义务终止”的情况。根据《合同法》第五十七条的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”可见，合同无效、被撤销、终止，属于平行的三个独立概念。根据《合同法》第九十一条的规定，在七种情况下，合同的权利义务将终止，分别是：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。审视法律罗列的上述七种情况可以发现，合同无效并不属于法律所定义的权利义务终止的情形。第三，根据《合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。当合同被宣告无效之后，其中的违约条款当然也应随之无效。而且，合同中关于当事人合同义务的相关约定也应归于无效。所谓违约责任，一般是针对当事人违反合同义务的相关责任后果的约定。既然合同义务条款已经自始归于无效，那么所谓的违约责任也就没有存在的依据了。第四，施工合同中关于结算方法的条款一般指与工程款计算方法有关的条款，例如取费标准、工程量计量方法等等。违约条款显然不属于这类约定。