（发表于《刑事法杂志》）
【摘要】近年来，我国刑法理论界出现了一个新的研究动向——复合行为犯理论的研究。[①]该现象的出现，无非在于复合行为犯论者认为由于复合行为犯在实行行为样态上的特殊性从而导致其在有关犯罪着手、既遂、未遂的问题上，在与共同犯罪的一些问题上，在罪数问题上均与单行为犯不同，因而有特别加以重视并给予特别研究之必要。实质上，复合行为犯论者提出的上述问题在现有刑法理论框架中的合理解决与复合行为犯理论不但没有实质性的理论联系，相反，该理论反而导致了上述问题解决之混乱。因此，对于复合行为犯的理论价值没有必要给予过高的评价。
【关键词】复合行为□复合行为犯□犯罪构成□法益
近来，相当一部分专业期刊刊登了我国某些学者发表的针对所谓复合行为犯的学术论文[②]。笔者在拜读了其中相当一部分文章后发现，上述学者之所以提出所谓复合行为犯的概念，主要在于他们认为复合行为犯由于其实行行为构造上的特殊性，从而导致由复合行为构成的犯罪在有关犯罪的着手、未遂、既遂问题及与共犯的相关问题上都体现出相当的特殊性，所以有必要对复合行为犯加以特别的研究。
笔者认为，理论的存在必须具备独立的理论意义：或对司法实践有所裨益，或能够填补现行理论体系之漏洞或完善现行理论体系之不足。针对所谓复合行为犯的“特殊问题”，其实在现行理论框架内合完全可以得到妥善的解决，根本无须标新立异的“创立”出一个“新”的理论，徒增理论之混乱；[③]同时，复合行为论者对上述所谓“特殊”问题之解决方式也丝毫未见与复合行为犯理论有实质关联，反到是无一例外的采用了现行理论加以分析。也即是说，所谓复合行为犯的理论在上述问题的解决中并没有发挥实质性作用。因此，复合行为犯理论在犯罪论体系中缺乏独立的理论意义，对其展开过度的研究纯属理论资源的浪费。[④]
一、 关于复合行为犯的着手问题
笔者认为，无论将犯罪划分为单行为犯还是复合行为犯，也无论是将“复合行为犯”划分为“递进式”、“牵连式”、“并发式”，还是将其划分为“聚众型”、“暴力型”、“并合型”，对于任何犯罪着手之认定具有决定性意义的只能是犯罪构成的定型性功能及法益的解释论功能而非行为样态（单行为和复行为）。所谓犯罪构成的定型性功能，系指着手意味实行行为的开始，对实行行为的认定只能根据犯罪构成中有关实行行为的实定法之规定加以开展，也就是说，实行行为具有其本身应有的属性和外部表现特征，不能违背该属性及外部特征去认定实行行为。所谓法益的解释性功能，指实行行为的本质特征之一在于其对法益的侵害或侵害危险，因此，判断是否实行行为必须结合某种行为对法益是否具有侵害性或侵害危险加以认定。
针对“复合行为犯”的着手，复合行为论者一般以其对“复合行为犯”的分类为基础而加以阐述。复合行为论者有关“复合行为犯”着手问题的观点大致可以总结为三种：1、以实施前一行为作为着手的标准；2、以实施后一行为作为着手的标准；3、应当分别情况具体分析。笔者认为，所谓着手，是指犯罪构成之实行行为的开始，着手的认定必须同时考虑到犯罪构成的定型性及法益对犯罪构成的解释功能。第1、2个观点，仅仅依据其对所谓“复合行为犯”的划分标准就不加分析的确认一个恒定的标准是不合适的。应当承认，刑法分则规定的犯罪构成行为都有其自身的特点，行为实施的程度不同对法益侵害的程度或造成侵害危险的可能性也不同，因此必须结合具体事实加以分析而不可能寄希望于以一个固定不变化的标准解决一切犯罪的着手问题。例如，第1个观点认为实施前一个行为就是犯罪的着手，在保险诈骗罪及诬告陷害罪的场合就会得出错误的结论。根据刑法分则的规定，保险诈骗罪及诬告陷害罪按照上述学者的观点或许都可以认定为复合行为犯，因此根据该标准得出的结论是：保险诈骗罪的着手是行为人故意造成财产损失的行为、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的行为；[⑤]诬告陷害罪的着手标准是行为实施了编造虚假犯罪事实的行为。但以上两种结论的得出是否合理？着手是实行行为的着手，实行行为是对法益造成侵害或者具有侵害危险的行为，因而着手本身应当具备对法益有侵害危险之特征，可笔者无论如何无法想象故意造成财产损失的行为、故意伤害或者杀人行为有对保险公司的财产权以及国家的金融管理秩序造成侵害的危险；[⑥]笔者也无论如何不能同意单纯编造虚假事实的行为会对他人的人身权利造成侵害或有侵害之危险。（如果一定要对上述行为做有罪认定，充其量成立犯罪预备）又如，第2个观点认为实施后一行为就是犯罪的着手。在强奸罪的场合，根据该观点，行为人仅仅实施了暴力、胁迫或者其他强制行为时并不构成着手，只有在行为人实施奸淫行为时才构成该罪的着手。对于这个结论，笔者在此不予更多评论，其结论之误显而易见。即便采用第1、2种观点偶然得出正确的结论，但就其实质而言起决定性作用的最终还是犯罪构成的定性性功能及法益的解释性功能。至于第3个观点认为应当分别情况具体分析，该观点本身没有问题，但是所谓分别情况具体分析中的“分别情况”到底该如何“分别”？是以该论者对所谓“复合行为犯”之分类作为考虑之基础还是以犯罪构成之规定及法益作为“分别”之基础笔者就不得而知了。至于“具体分析”，笔者也不知道该论者将采用什么方法来进行具体分析。
正如笔者前面所言，着手标准的确定必须同时而充分地考虑到刑法有关犯罪构成之规定及保护之法益。强调犯罪构成，出于罪刑法定原则之要求，在于着重犯罪构成之定型，着手的确定不能超出犯罪构成本身对行为样态的规定；强调法益，在于明确犯罪之本质特征。犯罪之本质特征在于对法益之侵害或侵害危险，着手既然为实行行为之开始，其认定当然应当考虑其对法益的侵害性质，对法益没有侵害危险的行为无论如何不能认定为着手。[⑦]
因此，所谓“复合行为犯”概念的提出及其类型划分对于犯罪着手的认定缺乏实质的理论意义。
二、 关于复合行为犯的未遂、既遂问题
关于复合行为犯的未遂和既遂问题，复合行为论者一般也以自己对复合行为犯的行为结构的理解作为理论前提加以认定。例如，认为复合行为犯的未遂一般表现为三种情形，“1、已经实施前一行为，尚未实施后一行为。依据其实施程度及社会危害性程度可以构成犯罪的，成立该复合行为犯罪的未遂，如显著轻微，社会危害性不大，则不处理（估计应该是“成立”—笔者注）犯罪；2、已经实施了后一行为，行为尚未结束。在此情况下一般成立该复合行为犯罪的未遂，但不排除社会危害不大的情况下不成立犯罪；另外，一些复合行为犯罪属于行为犯，只要法定行为实施一定程度即告成立犯罪既遂；3、在复合行为均已实施完毕的情况下，如果构成犯罪既遂尚需出现法定危害结果，如抢劫罪中必须出现实际夺取他人财物的结果，这时仍然成立犯罪未遂”。[⑧]又如，有论者认为，“任意复合行为犯罪既遂的类型有结果犯和行为犯之分。就结果犯而言，应当以‘法定的犯罪结果发生与否’作为区分犯罪未遂与既遂的标准。……就行为犯来讲应当以‘法定的犯罪行为完成与否（终了）’作为犯罪既遂的标志……但由于对任意复合行为犯罪的多寡和行为完成程度的理解不同，自然造成了区分该类犯罪的标准不一……”，[⑨]进而以绑架罪作为实例进行了分析。
在我看来，上述两种观点不但没有体现出任何所谓复合行为理论对未遂、既遂认定之特殊价值，反之，若采其标准则会进一步导致未遂、既遂认定之困难。例如，综合分析第一种观点，可以得出如下三种结论：A、没有实施后一种行为，则绝对不成立既遂；B、已经开始实施后行为但没有实施完毕的，一般是犯罪未遂，但在行为犯的场合则可能是既遂；C、行为全部实行完毕，针对结果犯只有出现了危害结果才成立既遂，否则是未遂。遵照上述三种结论认定犯罪未遂、既遂，其前提是必须准确地划分单一行为犯和复合行为犯，若缺乏该前提，则可能导致犯罪未遂、既遂认定的错误。如，根据法益分析及刑法分则的体系安排，绑架罪之保护法益应当是人身权利，因此，只要行为人实施了绑架行为并进而控制了被害人之人身自由，当然应当成立犯罪既遂。但如果按照某些复合行为犯论者的观点，绑架罪是复合行为犯，在行为人没有实施索财行为的场合下，就只能认定是犯罪未遂。由此可见，该结论的得出者根本没有考虑法益对于确定犯罪形态之价值，也没有考虑刑法分则的体系安排。可是，到底如何准确划分单行为犯和复合行为犯呢，目前在复合行为论者中还没有得出确定的标准。此外，根据上述B、C两种观点得出的结论是：在结果犯的场合，所谓前行为和后行为是否实施完毕根本不是问题，结果是否出现才是既遂与否的关键。既然如此，又何必人为划分所谓前行为和后行为呢？又何必强调所谓前行为、后行为是否实施完毕呢？在行为犯的场合，前行为和后行为的完成情况好象也并非认定既遂的唯一标准，但例外情况是什么该论者却没有说明。其实，就上述A、B、C三种结论的实质而言，认定前行为、后行为是否实施完毕（复合行为犯理论）充其量只能算是认定未遂、既遂的一个形式上的、不具备实质意义的标准，最终对未遂、既遂认定起实质作用的还得依赖于构成要件的定性分析和法益分析。至于第二种观点，更是直接采用了现行理论中有关未遂、既遂的划分标准之一：既在区分行为犯和结果犯的基础上分别加以认定。就此而言，其所谓的“任意复合行为犯”之行为样态的复杂性对未遂、既遂认定的影响其实也就是行为犯理论中所要讨论的行为程度问题，换汤不换药。[⑩]
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参考书目
1、马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年8月第1版
2、郑飞：《行为犯论》，吉林人民出版社，2004年1月第1版
3、姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社，1994年3月第1版
4、李海东，《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社，1998年5月第1版
5、吴振兴：《罪数形态论》，中国检查出版社，1996年4月第1版
6、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年2月出版
7、张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年1月第1版
8、刘士心：《论刑法中的复合危害行为》，载于“中国刑事法杂志”，2004（4）
9、卢学友：《复行为犯罪基本问题探讨》，载于“学术交流”，2005（2）
10、徐立：《论复合行为犯罪的停止形态》，载于“湘潭师范学院学报”，2005（3）
11、刘晓安刘凌云：《论刑法上的复杂危害行为》，载于“法学评论”，1994（4）
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[①] 其实，复合行为的概念在德、日等大陆法系国家早已有之，但我国刑法理论对此概念的引进和研究却只是近年来刚刚开始。
[②]参见：卢学友：《复行为犯罪基本问题探讨》，载于“学术交流”，2005（2）；刘士心：《论刑法中的复合危害行为》，载于“中国刑事法杂志”，2004（4）；徐立：《论复合行为犯罪的停止形态》，载于“湘潭师范学院学报”，2005（3）；刘晓安 刘凌云：《论刑法上的复杂危害行为》，载于“法学评论”，1994（4）
[③] 例如，对于所谓“复合行为犯”的概念目前争议就甚巨，关键是对于构成“复合行为”的行为之性质有不同理解，有主张“实行行为”者，有主张“危害行为者”，还有主张“自然行为”者；再如，对于复合行为犯之范围问题也没有定论，如对于“聚众型”犯罪、绑架罪等等是否属于所谓“复合行为犯”的争议。
[④] 笔者所谓强调“过度”，原因在于复合行为作为一种行为样态对于加深研究者对行为本身的理解不能说是没有任何价值的，因而在行为论中对其展开一定研究也是有必要的。
[⑤]参见刑法第198条
[⑥]尽管有关保险诈骗的着手问题在我国还有争议，但在日本，通说认为只有行为人向保险公司实施索赔行为时才构成保险诈骗的着手。笔者认为，从法益保护的角度而言，该观点是适当的。
[⑦]关于危险的判断标准，笔者赞同“具体危险说”，具体可参见张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社，日本国·成文堂联合出版，1997年9月第1版，第225-290页。
[⑧]徐立：《论复合行为犯罪的停止形态》，载于“湘潭师范学院学报”，2005（3）第2页
[⑨] 高爽：《论确定的一罪中的复合行为犯罪》，载于“吉林公安高等专科学校学报”，2005（5）第3页
[⑩] 在笔者看来，未遂、既遂的认定标准也只能采用法益标准。犯罪的本质在于对法益的侵害，未遂、既遂的本质区分也只是在于二者对法益侵害程度的不同。借助行为犯和结果犯的划分来认定未遂、既遂对法益的不同侵害程度，笔者认为是具备一定合理性的。当然，针对侵害多法益的犯罪之未遂、既遂的问题，还需要展开另外的研究。
