【作者简介】

姓名：邱枫

性别：男

单位：中山大学法学院

研究方向：中国刑法

【摘要】： 可转化纯正身份犯的共同犯罪问题的难点在于非身份者加工于身份者实施之犯罪的定性问题。笔者拟基于纯正身份犯的一般理论，并结合部分犯罪共同说的观点对该问题展开研究。

【关键词】：转化犯  纯正身份犯  共同犯罪 部分犯罪共同说

对于非身份者加功于身份者实施可转化身份犯的问题，我国学说到目前为止还没有展开专门研究，而是将其纳入非身份者加功于身份者实施纯正身份犯的定性问题中加以论述，原则性地认为在一般情形下非身份者成立纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，身份者成立正犯，二者成立共同犯罪。[1][1]

笔者认为，由于可转化的纯正身份犯具有不同于一般纯正身份犯的特征，将其共同犯罪的问题纳入一般的纯正身份犯的共同犯罪问题中加以论述并不合适，而应当对其加以专门的研究，并在区分具体不同情况的基础上再得出相应的结论。

对于可转化身份犯的共同犯罪问题，应当在划分为两种情形下分别加以讨论，既非身份者加功于身份者实施可转化纯正身份犯而没有发生犯罪转化的场合（一般情况）及非身份者加功于身份者实施可转化纯正身份犯而发生犯罪转化的场合（转化场合）。

所谓转化犯，是指由法律特别规定的、某一种犯罪在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。转化犯用公式可表述为A＋t＝B。其中，A和B各为不同的罪，t为特定的具体的犯罪构成要件，即所谓条件，而不是独立的犯罪。[2][2]根据上述转化犯的概念及表现公式，我国刑法中规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪当属转化犯无疑。根据我国刑法的规定，身份者实施刑讯逼供、暴力取证及虐待被监管人员而导致被害人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪处罚而不再作为刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪处理。由于上述三种身份犯罪具有该特征，因此，在非身份者加功于身份者实施以上三种犯罪而发生转化的场合下，对于非身份者和身份者的定性问题就体现出一定的特殊性，因此实有必要给予专门研究。为了更好的论证笔者的观点，试举一例加以说明。非身份者A因与服刑人员C有仇，故拜托其好友B（C所在服刑监狱的狱警）帮其“修理修理”C，碍于朋友情面，B同意帮忙，并找机会对C进行了殴打。

由于刑法明确规定只有在虐待行为导致被监管人员伤残、死亡的情形下虐待被监管人员罪才发生向故意伤害罪、故意杀人罪的转化，因此，笔者据此也划分为两种情况分别进行研究，造成被监管人员轻伤的场合[3][3]（成立犯罪但未转化）及造成被监管人员重伤、死亡的场合（成立犯罪且转化）。

1、A教唆B而导致C轻伤的场合

在该场合下，首先，A成立虐待被监管人员罪（教唆犯），B也成立虐待被监管人员罪（正犯），二者构成共同犯罪，对A、B应当以其在该共同犯罪中所起的作用分别适用刑罚；其次，A以伤害的故意唆使B对C实施了故意伤害的行为，而B由于具备特定身份且其实施的行为由于法律的特别规定并不构成故意伤害罪，因此，A又单独成立故意伤害罪的间接正犯[4][4]，应当依据故意伤害罪处刑；最后，由于A同时构成了虐待被监管人员罪和故意伤害罪，属于一行为触犯数个罪名，应当根据想象竟合犯的处罚原则择一重罪处理，定虐待被监管人员罪。应当注意的是，在此情形下，由于A、B共同实施的行为只成立一个共同犯罪，因此不会发生本文第二章讨论的非身份者与身份者实施纯正身份犯的定性问题。

2、A教唆B而导致C重伤、死亡的场合

在该种场合下，针对A的主观故意内容，根据B之行为是否属于“实行过限”，可以划分为两种情形：

（1）、B之行为程度没有超过A之主观内容

在A对于B的“修理”行为可能造成C重伤、死亡的结果具有预见可能并持希望或放任态度的情形下，可以认定A对重伤、死亡后果具有“概括故意”。在该场合下，B成立故意伤害罪（重伤）或故意杀人罪没有疑问，但对于A应当如何处理呢？笔者认为，在此情况下应当根据B转化而成立的罪名确定A的罪名，也就是说，B若成立故意伤害罪则A也成立故意伤害罪，B若成立故意杀人罪，则A也成立故意杀人罪。原因在于：

首先，从主客观一致的原则出发，在A对于C之重伤、死亡结果有预见可能且持希望、放任态度的情况下，适用“部分行为全部责任”之原则是合适的，既不违背罪刑法定原则，也合乎罪刑相适应原则；

其次，从转化犯的立场加以考虑，刑法规定转化犯是因为若特定犯罪中出现了一定条件而仍然适用该罪之法定刑既无法实现对法益的保护也无法实现罪刑相适应原则，因此必须根据规定了更重法定刑的罪名对其加以处罚。在B实施的行为之程度没有超出A的认识范围，也没有违背A的意志的情形下，如果仍然认为A只成立虐待被监管人员罪显然无法满足罪刑相适应原则的要求，因此认定A成立本罪之教唆犯的转化犯就是合理的；同时笔者还认为，承认教唆犯（帮助犯）的转化并不违背转化犯的法定性特征。

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[1][1]阴建峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社，2001年，第62—63页

[2][2] 王仲兴：《论转化犯》，载于《中山大学学报（哲学社会科学版）》，1990（2），第1页、第4页

[3][3] 应当认为，刑法第248条规定的“情节严重”并不限于致人轻伤，尽管没有致人轻伤但具备其他严重情节的的也可以认定成立本罪。但为了方便说明，笔者在此做如此假设。

[4][4] 尽管有关间接正犯理论对于该情况没有触及，但笔者认为，从A利用B的行为实施犯罪且二者针对特定犯罪不构成共同犯罪的情形来看，认定A成立间接正犯与间接正犯的理论并不冲突。