【摘要】：着手标准的的确定必须采用结果无价值之立场，具体体现为以客观主义为主的主客观相结合的方式加以认定。具体到保险诈骗罪之着手问题，必须对其构成要件行实质的解释而排斥形式的解释。

【关键词】：着手□保险诈骗□法益

根据我国现行刑法典第198条的规定，保险诈骗罪是指投保人、被保险人、受益人以非法获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故及事故原因、夸大损失程度或者制造保险事故的方法，骗取保险金数额较大的行为。由于保险诈骗罪实行行为具有相当的复杂性从而导致了保险诈骗罪的着手在认定上出现了不同的意见。本文试就保险诈骗罪的着手认定问题作一探讨。

一、保险诈骗罪着手认定标准的争议

关于保险诈骗罪着手的认定标准主要有三种观点，分别为“开始实施法定行为说”（简称构成要件说）、“索赔说”和“虚假信息传递说”（简称传递说）。

第一种观点“开始实施法定行为说”认为：着手就是开始实施刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。依照这一观点，开始实施《刑法》第198条所规定的虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故，造成财产损失的事故、造成被保险人死亡、伤残或者疾病等，就属于已经着手实施保险诈骗行为。

第二种观点“索赔说”认为，保险诈骗罪不是以实施刑法第198条规定的行为为着手的标志，只有行为人向保险公司提出支付保险金的请求时，才是本罪的着手。其理由是，如果将这些虚构及编造行为视为保险诈骗罪的着手，而行为人又没有进一步实施骗取保险金的行为，很难相信实施这些虚构及编造行为就已经构成了保险诈骗罪，因为这些行为并不能直接导致危害结果的发生，而只有向保险公司申请理赔的行为才有可能直接导致危害结果的发生。

第三种观点“虚假信息传递说”认为，保险诈骗罪着手的具体标志是行为人以非法占有的目的把虚假信息传递给被害人。具体而言又分为两种情况：（1）为骗取保险金而虚构保险标的，在与保险人签订保险合同时即为着手；（2）在行为人已经订立了保险合同之后才产生诈骗故意的，其着手应从行为人将虚假情况开始向保险人传递时起算。

二、保险诈骗罪着手认定诸标准的评议

（一）对“构成要件说”的评析

“构成要件说”的提出是以我国对犯罪着手认定的一般标准为基础的，即以行为人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为为着手的标准，在本罪中也就是行为人开始实施刑法第198条所规定的五种行为。该说的优点在于能够与刑法分则条文的规定紧密结合，符合刑法分则关于本罪的客观方面要件的规定，有利于司法实践的适用。

该观点的不妥之处在于：

首先，该观点的适用有导致刑法“重复评价”的嫌疑。根据该观点，在犯罪未得逞的情形下，行为人一旦实施了故意造成财产损失、故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的行为就成立保险诈骗罪（未遂）；同时，按照刑法第198条第2款的规定，若上述行为又同时构成其它罪名，则应当与保险诈骗罪作并罚。但是，就评价对象而言，上述并罚对象明显系同一行为，这就有违“禁止重复评价”之原则。[①]

其次，该观点注重行为无价值，忽视了犯罪的本质是对法益之侵害。着手意味着实行行为的开始，而实行行为是侵犯法益或对法益有侵害危险的行为。行为是否具有法益侵害之危险，以具体危险说的立场进行判断是合理的，[②]即以行为时行为人特别认识到的事实和一般人可能认识到的事实为判断资料，采用事前判断的方法加以认定。“构成要件说”对着手的认定是与结果想分离进行考察的，基本上只是重视行为无价值，注重刑法对社会伦理价值的保护。在这个意义上说，他与主观主义的未遂论是比较接近的。[③]

再次，该说的论证方式存在严重缺陷。支持该说的学者认为，本罪客观方面的行为是双重实行行为，即本罪是由虚构保险标、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故，造成财产损失的事故、造成被保险人死亡、伤残或者疾病的手段行为和向保险人申请支付保险金的目的行为构成。所以根据双重行为犯罪着手认定的一般标准，应当以行为人开始实施第一个实行行为时为犯罪的着手。因此，行为人一旦实施手段行为时即为本罪的着手。但是，双重实行行为着手的认定标准本身就存在争议，以一个有争议的理论来支持自己的观点是欠妥的；同时，“构成要件说”持有者并没有从理论上对该观点进行实质性论证，实不具备说服力。

最后，该说缺乏明确性。着手的标准本就是为解决行为人实施的行为在达到犯罪构成行为的哪一阶段才成立着手的问题，“构成要件说”以实施符合犯罪构成要件的行为作为认定着手的标准缺乏实践上指导意义。因此笔者认为，所谓“构成要件说”只是为了追求理论的形式统一而炮制出来的概念法学走到极端的产物，对于实在的着手之认定毫无意义。

（二）对“传递说”的评述

该说认为行为人虚构保险标的、编造保险事实的行为不能看做是保险诈骗罪的实行行为，只能是一种预备行为。其理由在于：诈骗是一个交易的过程，既然是交易双方就必须都要登场，因而骗是必须有对象的，不可能存在没有对象的骗。因此，只有当行为人虚构和编造的行为针对相应的对象时，也即行为人将保险公司作为对象将虚假的信息传递给他时，才能认定是实行行为的着手。该说认识到诈骗罪的本质是“诈”与“骗”结合，强调虚假信息的传递行为，具有一定的合理性。但是就笔者看来，该说存在以下问题：

其一、 “传递”概念的使用，损害了国民的预测可能性，悖道于罪刑法定原则之精神。例如，“传递说”论者认为：为骗取保险金而虚构保险标的，在与保险人签订保险合同时即为着手。也即是说，签订合同的行为本身就是传递的行为，但笔者对此观点不予苟同。从解释论的立场考虑，对文字的解释不能超出其可能具有的文义范围，也不能损害国民的预测可能性，将“签订”理解为“传递”应当说来是不具备合理性的。

其二、该说扩大了未遂犯的成立范围。“传递说”体现了行为无价值，即行为人的行为客观上反映了行为者之反社会性格就成立本罪的着手。按照该说的观点，在虚构保险标的的情形下，签定合同的行为就是诈骗行为的着手。但是，从客观的见地考虑，单纯签定合同的行为无论如何不能认为有导致侵害保险公司财产权利的高度危险。

其三、相对于“索赔说”而言，“传递说”并没有独立存在的价值。尽管理论基础不同，但“索赔说”和“传递说”在多数情形下得出的结论是相同的；同时，所谓的“传递”行为在一定意义上包含了“索赔”行为，可同时又扩大了实行行为的范围。

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[①]上述评价对象都针对放火和伤害行为。

[②]关于具体危险说，可以参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂联合出版，1997年9月第1版。

[③] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年3月第1版，第211页。