论合作社进行反垄断免责的法理基础
反垄断法以其原则性和弹性极大的条款织就了“疏而不漏”的恢恢法网，但它并不禁止所有的限制竞争行为。利益衡量在反垄断法上占有重要位置，即限制竞争行为既有促进竞争的益处(积极效果)，又有排斥或者限制竞争的损害(消极后果)，当积极效果大于消极后果时，反垄断法就可以网开一面，对此类限制竞争行为予以豁免。[1] 反垄断法以维护有效竞争为宗旨，必定决定它要兼顾效率与公平这对矛盾的价值。为了总体公平，有时候需要法律在制定的过程中允许一些例外的情节，来维护社会的公平发展。合作社主要是由社会弱势群体以联合互助的方式所组成的，是自己摆脱困境的自助组织。在一定的范围内和一定的程度上能够缓解社会矛盾，减轻社会负担，其作用是其他经济组织形式所不能代替的。[2] 在我国，合作社大多数都是以农业合作社的形式组成，农民和农业在我国的都是处于弱势的地位。对于合作社的发展, 世界各国都在立法上给予一定的扶持, 其中排除反垄断法对合作社的适用是重要措施之一。为了提高弱势群体和弱势产业的竞争力, 尽可能地缩小贫富差距，推进和谐社会的构建，国家应当加大力度完善对合作社进行反垄断的免责制度。本文拟就合作社进行反垄断免责制度的角度进行初步的探讨。
一、 反垄断免责的一般理论
（一）反垄断免责的概念
我国学界对于合法垄断问题给与较多关注，人们还往往使用适用除外、豁免等术语，与合法垄断作为同义语使用，究竟三者的关系是什么呢？学者对此有不同的认识：有的学者认为，适用除外等同于豁免。也有人认为，适用除外等同于豁免，但仅仅是适用除外的一种情形。还有学者指出，适用除外等同于豁免，二者只是翻译方法的不同。也有人把适用除外等同于法律适用的豁免权。[3]反垄断免责制度，在理论界还没有形成统一的说法，存在这样的局面，不利于进一步地对此制度的进行深入的研究。所以首先要弄清楚它们之间的联系和区别，避免在适用与研究的过程中产生混乱，本文将在比较各种说法并且结合我国的司法经验，试图澄清三者之间的关系。
学界大多数都用“反垄断豁免”的说法，本文认为反垄断豁免也可以称反垄断免责，只是说法不同，含义是一样的。相对来说，“反垄断免责”从字面上去理解，更为容易把握它内在含义。反垄断免责是指对于违反垄断法的行为，由于其符合反垄断法本身规定的免责条件，因而反垄断法对其不予禁止的制度。“合法垄断”可以指所有不受禁止的垄断行为，其具体形式有两种，即适用除外形式与免责形式，它们之间是种概念与属概念的关系。对于除外的情形，反垄断法往往不需作专门的规定，哪些领域属于适用除外情形多由其他法律规定，对于这些领域中发生的垄断行为，反垄断法不予过问。对于豁免，反垄断法则要规定详细的标准和机制，而具体的垄断行为能否得到豁免，则须由法院在案件审理中结合案情予以判断。豁免是反垄断的基本内容和有机组成部分，而适用除外则不是。[4]这是许光耀教授的基本的观点，笔者认为这样去区分三者之间的关系既全面且合理，对丰富国内反垄断法免责理论研究具有重要的意义。
（二）反垄断适用免责制度的比较分析
反垄断免责制度的原则，各国在反垄断法的规定上一般以两种原则为主，包括本身违法原则和合法原则。本身违法原则可以避免法院在反垄断诉讼中进行长时间的调查，对于哪些行为总是对市场经济是有害的，法律则作出明确的规定，法院可以直接宣告其本身违法而节省司法资源。合理原则即法院对某一行为的动机以及在实践中有无造成有害于社会的结果做出进一步调查后，断定其是否违法。合理原则恰恰弥补本身违法原则过于笼统的缺点，给适用于清楚而简单的本身违法原则注入了某些弹性。
美国反托拉斯法是各国反垄断法的起源，影响也最为广泛；而欧共体竞争法则被认为是目前最为完备的竞争法体系，并对其成员国的相关立法产生深刻影响，其影响的深度是美国法所不及的，而且由于其成员国包含了大部分发达国家，这个凸显它的影响力。[4]“P51”本文就重点研究美国法中和欧共体竞争法中的反垄断免责制度，并在下文就我国合作社进行反垄断免责的制度提出建议。
1、美国法中的合理原则
《谢尔曼法》第1条：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国之间的贸易或商业，是非法的；任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪……”，这一措施虽然严格，其具体适用却不是如此。实际上，除少数限制竞争协议适用本身违法原则外，对于其他限制竞争行为则适用合理原则。合理原则是在1911年“标准石油公司案”中确立的，怀特法官在审理此案时认为，普通法上的合理原则是判断某一特定案件中行为合法与否的标准。法官在根据合理原则对案件进行全面分析后，对案件进行归类。如果法官认为所涉及垄断行为弊大于利，则予以禁止；如认为利大于弊，则不予禁止，即承认其合法性。
在美国的反垄断司法实践中，合理推定原则和本身违法原则同时使用，并根据成文法和判例来对案件做出司法判断，从而能够灵活、有效的解决竞争性领域的特定行为的反垄断适用除外问题。对于某一反竞争行为是否应该免于反垄断处罚，通常是采用“合理推定”原则来进行具体的分析和判断。[5]
2、欧共体竞争法上的免责制度。
欧共体中的免责制度，主要是规定在《欧共体条约》第81条：“（1）凡可能影响成员国间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内竞争法上为目的由此效果的企业间协议、企业联合组织的决定或一致行动均被视为与共同市场不相容而被禁止……（3）下列协议、决定或一致行动，如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，并且不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；不只是企业可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第（1）款的规定不适用……。”其立法模式是，所有的限制性行为均违反第81条（1），然后再考察它是否符合81条（3）所规定的豁免条件。如果符合，则该行为合法，否则无效。并不预先设定哪些行为属于本身违法的，哪些行为则须依合理原则进行审查。它对这两类行为一视同仁，一律依照第81条（3）规定的标准，决定是否予以豁免。[4]”52”
从以上的规定可以看出，欧共体在限制竞争行为的免责制度上采取了行为免责的制度结构。行为免责就是如果有关协议、决定或者行动属于欧共体条约第81条第1款管辖，但是其行为符合第3款的规定，则可以对其免责。依81条第3款的规定，该个案免责要同时满足下列四个条件：(1)有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术或经济进步；(2)消费者能公平分享由此产生的利益；(3)不对企业施加对这些目标的实现并非必不可少的限制；(4)不会致使企业有可能在相关产品市场的重要部分消除竞争。法官在适用的过程中，对案情进行合理全面的了解之后，只要权衡是否符合这4个免责条件，就可以判断出是否对其进行禁止。欧共体竞争法上的免责制度则有着明确的使用标准，在适用上有具体的指引。再者它将美国反垄断法的相关规定分为两个步骤，首先是考察具体案件是否是反垄断法适用的范围，如果答案是肯定的，然后再考察是否符合上述具体的4个条件，这使人更容易找到明确的思路。
在美国、欧共体等经济比较发达的国家和地区对于合作社的发展都非常的重视，合作社对于他们国民经济的发展起着举足轻重的地位，早就有相关的立法规定。美国1922 年通过的《卡帕—沃尔斯坦德法》有条件的排除了反垄断法对合作社的适用，许可合作社之间在不以独占市场为目的的前提下达成价格同盟；《欧共体条约》第42条的规定，欧共体的农业政策优先于竞争政策，农业是惟一可以得到欧共体反垄断法免责的行业。相对来说，我国合作社的地位就处在很尴尬的地位，就其法律地位而言，还是争论不休，国家的不重视，导致其发展步履维艰。合作社反垄断免责制度是顺应国家自身的需要与国际的发展潮流，可以说是千户万唤始出来，但是具体的规定还是不够完善。例如，法律原则没有明确的规定，反垄断法适用的主体以及哪些具体的行为可以被免责等的判断标准模糊，具体适用程序缺乏，这都是有待探讨的问题。
二、我国有关合作社反垄断免责的法律制度
我国的《农民专业合作社法》对合作社的反垄断豁免没有做专门规定。2007 年8 月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，该法在借鉴国际经验和考虑我国实际情况的基础上，确立了垄断协议豁免制度。该法第五十六条规定, “农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为, 不适用本法。” 这一规定明确了农民专业合作社享有反垄断豁免,对扩大合作组织的规模, 提高农业的生产效率, 促进农业的发展将发挥重要的作用。[6]
从反垄断法此条的规定可以总结出合作社进行反垄断免责的适用条件有以下几点：第一，主体是农业生产者和农村经济组织。一种是个体的资格，即使不是农民的身份，只要是从事农业的生产者即有资格被免责于反垄断法的制裁，另一种是团体的资格，必须是农村经济实体，是为农村的发展服务，有利于农民生活质量的提高；第二，客体是在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施联合或者协同行为。我国反垄断法规定，经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中都是法律所禁止的，但是对于合作社这种自然垄断行为，法律是持宽容的态度。
三、合作社反垄断免责的法理分析
（一）合作社进行反垄断免责的自有特性
人之初，性本善，合作社这类组织骨子里就没有害人的本性，天生也就不是害人的东西。合作社在社员权制度、利润分配以及运营目标上具有较强的特殊性，从合作社的这些基本特性出发透过合作社本身而达及对其投资者———社员的根本利益进行分析，我们可发现合作社具有天然的应受反垄断法豁免适用的性质。[7] 平等的社员权利，利润分配的限制，这些都令合作社进行经营者集中成为限制，运营目标也只是为自己的社员提供服务，这都表明合作社不会形成影响市场经济秩序的行为。我国《农民专业合作社法》第三条规定，农民专业合作社应当遵循下列原则：成员以农民为主体；以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益；入社自愿、退社自由；成员地位平等, 实行民主管理；盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量( 额) 比例返还。这些原则体现了农民专业合作社以人为本的价值取向，是合作社成立和发展过程中必须遵守的基本准则，倘若不是根据这样的原则成立的组织就不能成为意义上的合作社。
正是由于合作社的上述本质特征和其应遵守的合作社原则，决定着其主要以为社员服务为宗旨，而不以自我扩充为经营目的。这使得合作社这一特殊组织形式区别于以营利为目的的一般市场主体。如果它的行为达到了严重影响市场秩序的程度的时候，大概它的性质就已经改变了，或者本身就不是合作社，就当然不适用于反垄断免责制度。
（二）合作社处于相对的弱势地位，反垄断免责制度利于保护其发展
合作经济组织与其他经济组织尤其是大型公司相比，在经济地位方面往往处于相对弱势的地位。这种弱者地位，一方面是合作经济组织本身在经营规模及经济实力上大多数处于同行业中的中小企业状况；另一方面更是体现在合作经济组织往往是由在市场竞争中处于弱者地位的社员所组成。因此，为了维护公平的市场竞争秩序,追求法律的实质公平，有必要通过法律规范的形式，明确国家对合作经济的鼓励和支持,以有利于合作经济以及合作经济所媒介的特定行业或区域经济的发展。[8]合作社一般都是农民群众、下岗工人等无产阶级自己所建立起来的互助组织，合作社里的财产大多数都是众多社员财产的集合；同时它又是居于单纯的农户生产之上的一个经营层次，它与农户社员的关系的实质是农民共同经营的市场经济实体。合作社的经营活动已成为农民社员经济活动不可分割的组成部分。因此，想要实现“小农户”与“大市场”的对接，使农民以较低的交易成本进入市场，增强合作社与其他社会利益集团的竞争力，团结起来防止“大鱼吃小鱼”。如果在法律上不给予特殊的保护，只用眉毛胡子一把抓的方式去对待他们这种行为，是不符合人道主义的，无形中可能会造成欺负弱势群体的局面。当他们长期受到压抑，又没途径发泄，将会成为社会上的高危群体，情绪一旦爆发，可能会导致社会动乱，不利于国家的安定和经济的发展。从社会秩序的角度来看，对合作社进行反垄断免责也具有现实的意义。
（三）解决“ 市场失灵” 问题
反垄断法的主要任务是维护一国市场的有效竞争，是通过国家这只“有形的手”对市场进行调控的。而通过组建合作社来使市场信息更加明确、畅通，也令合作社及其成员获得与其竞争者较为平等的竟争地位、与交易对手较为平衡的讨价还价能力，无疑会让市场更加透明，市场竞争更加激烈而有效，这同样有利于解决市场失灵问题。[9]合作社与反垄断法都是市场失灵的产物，是市场经济发展的必然产物。一开始合作社与反垄断法就具有相同的功能, 都是为了调节市场失灵的问题，只是它们一个是民间的自助行为, 一个是国家的干预行为, 二者借以达成目标的路径不同而已。
纯粹靠市场去调整市场所产生的缺陷是不足够的。首先，市场自发产生却无法自发克服的经济力量过度集中，导致大企业对合作社、中小企业等竞争力弱的组织的挤压会导致市场垄断，经济发展不均匀，最终阻碍发展。于是处于弱势地位的人们联合起来组成合作社, 为自己提供市场不愿提供的服务，如贫穷工人和农民无法从商业银行获得的小额低息贷款。在参与市场竞争的时候，以集体的力量增强自己的市场地位和讨价还价的能力，使自己处于比较平等的地位。
（四）反垄断法对我国合作社进行反垄断免责符合我国的国情
正是由于合作经济组织这种特殊的本质，合作经济在我国社会主义市场经济条件下具有更为重要的功能：有利于避免两极分化，走共同富裕的道路；有利于发展和巩固社会主义公有制的主体地位；有利于推动农村物质文明和精神文明建设；有利于社会保障体系尤其是农村社会保障体系的建立，促进社会稳定。[10] 我国的农业底子比较薄弱，而农业却支撑着整个国家的发展，要先吃饱才能谋求前进，自给自足才能不求于人。在建立和完善农业社会化服务体系中，更多地依靠和运用合作社等经济形式将弱小、分散的农户组织起来，挖掘合作社的社会经济价值，加快农业产业化进程，提高农民的素质和稳定农村的发展。
合作社满足了家庭生产力发展的需要，壮大了集体经济，进一步完善和巩固了家庭联产承包责任制，它是劳动者的利益共同体，是以服务社员为宗旨的，它在不改变农民家庭财产关系和家庭经营方式的前提下，通过互助协同力量，为合作生产者在生产、生活等方面提供实惠。合作社实行自由结社、民主管理，还对农民进行专业技术培训，也是政府与农民的桥梁和纽带。大企业“强国”，小组织“富民”，就像合作社这样的组织，能够调整社会分配，有利于缩小贫富差距，实现社会公平。
四、我国合作社反垄断免责制度之完善
（一）有关法律原则问题的探讨
我国合作社进行反垄断免责制度应该采用适合我国社会主义初级阶段的国情的原则，同时借鉴国外的文明规定，即以合理原则为主，本身违法原则为辅，不断完善我国反垄断免责制度的规定。在本身违法原则的基础上，应该与美国欧盟一样，辅以采用合理原则。即，必须具有“合法目的”，不具有限制竞争的目的和效果。 [11]反映美国在农业领域进行反托拉斯法免责的原则，主要表现在《克莱顿法》第6 条：“农业合作社和农业合作社的单个成员‘合法地实施合法的目的’，无论是单个成员还是农业合作社自身均应不被解释为反托拉斯项下限制贸易的联合或合谋……”可见，《克莱顿法》考虑了农业合作社的存在和行为中的“合法目的”之因素是对农业合作社存在和行为是否合法进行分析和考量。当一个行为本身违反了反垄断法的规定，法官应该根据合理分析原则去判断是否予以禁止。即使某行为产生了反竞争的后果，但是如果该行为具有合法的目的，而且产生有益的效果，法律应当允许。当然，这种弹性又产生了其自己的成本，但是却是利大于弊，所以没有必要限制其行为，就让市场用自身的力量去调整即可。特别是在反垄断免责制度不够健全的背景下，规定合理原则给予法官自由裁量权，最大限度地实现立法的目的。
（二）有关合作社反垄断法免责法律关系的主体
笔者的设想是：第一，区分不同的经济领域, 对于那些易于遭受市场风险（如农业）, 以及具有相当社会价值的领域（如医疗互助），应当予以整体豁免；第二，设定一个门槛或标准, 如依据举世公认的合作社7原则 或者其核心原则, 结合中国国情来认定某个合作社是否应当免于适用反垄断法, 对那些不符合该条件的过度商业化的合作社及股份合作制企业等, 在反垄断法中将其视为一般的中小企业, 可以享有较合作社为低的反垄断豁免保护。[9]我们必须完全立足于我国现实情况，合理界定“农民”的范围与“农业”的范围。我国目前对农业的定义采用的是大农业定义，既包含了农、林、牧、副、渔五个部门。而“农民”这个概念应该更为广泛，不能仅仅局限于从事农业部门的劳动者。要把为农业服务的居住在农村的人，在农业服务中的不严重限制竞争行为享有免责的权利。
笔者认为应该包含了下列三种情况：第一，身份为农民，包括曾经是农民或者后来转变为农民的，这种身份的转变应当定个期限，而且这个限期不能太长，否则那种身份的影响力就越来越弱，而且为了防止外来的强大的商业力量垄断农产品交易，使真正的农民受到冲击；第二，所进行的商业活动是为农业服务，所产生的利益农民有机会分享到，有利于我国农业的发展以及其地位的巩固；第三，居住在农村，为了保证农业发展产生的资本仍然停留在农业，防止资本外流，促进资本发展的良性循环和农村的整体经济发展与小城镇建设，避免目前农业发展的掠夺模式和剪刀差模式。
（三）有关合作社的合法行为
合理分析原则使得农业合作组织（或形式）可以实施反垄断法框架内的所有行为，只要没有“非法目的”和具有限制竞争的目的与效果。[11] 对于合作社那种行为才有资格被反垄断法免于其责任，不单单国家要出台基本法律，各个地区也应该根据本地的实际情况作出细致的规定。现在理论界的主流观点就是主张由行业免责模式向行为免责模式转变，仅对特定行业免责作笼统的规定，并不能适应复杂多变的垄断情形。法律具有滞后性，不能覆盖社会的全部情形，不能排除发展得好的合作社利用质量、价格、政府支持等手段排挤其他规模不大的组织；也不能排除那些不被反垄断法所免责的行业所作的行为符合合理原则，只要这种垄断不是以排挤其他市场主体为目的,并且没有严重扰乱市场秩序，利用价格同盟的制衡等方式实现反垄断法追求的法律公平价值是无可厚非的。
鉴于行业免责的局限性及行为免责的优势，中国在未来的反垄断立法中应当放弃行业豁免的制度安排，对具有自然垄断属性和涉及公共利益的部门，要以具体行为的性质决定其竞争限制的正当与否。我们必须摒弃对自然垄断行业进行绝对保护的观念，垄断行为免责只限于这种垄断的成本低于竞争的成本并能有效满足社会公众利益的情况；自然垄断行业的垄断状态可以予以免责适用反垄断法，而对滥用市场支配地位或独占地位的行为不予免责。
（四）有关程序问题
我国反垄断法的豁免特别是垄断协议的豁免是采用事前申报豁免还是采用直接适用豁免也是目前学界争议的焦点之一。鉴于欧盟和德国对于豁免制度改革，目前国内大多数学者认为我国反垄断法豁免应采用直接适用的形式。从我国反垄断法的立法来看主要采用直接适用的形式，但笔者认为个别的豁免如出口卡特尔的豁免应实行事前审批的形式。[12]为克服缺乏程序可遵循的弊端，为法的适用提供确定性的指引，需设定符合合作社反垄断免责的获得途径及程序。
为了协调好效率与公平这对矛盾关系，笔者认为大致要分三大步走。第一步，对于合作社所作的垄断行为，法律应作成批免责的规定，反垄断法已经有相关的规定，但是操作性不强，对于有关的条件和程序还需作细致的规定，在适用中应有一套关于合作社进行反垄断免责的制度，包括申请机关，申请审查、批准、监督等程序性规定。第二，规定例外情节，对严重扰乱市场经济的行为给予禁止，经过利害关系人的申请，有关部门应当对该合作社进行调查，如果合作社的行为严重扰乱市场秩序或者发现是冒用合作社的名义进行垄断经营活动，则应对其行为进行禁止。第三，对于非合作社的组织，做出了反垄断法所禁止的行为的时候，经过当事人的申请，法院可以以合理原则为依据，根据当事人的举证证明确定其行为是否有合法的目的，判断其行为产生的影响是否有利于有效竞争，最后经有关机关调查，如果结论是肯定的话，就可以免于其法律责任。
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