8月30日,刑事诉讼法修正案(草案)向社会公开征求意见,引起社会高度关注。

全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌是参与刑诉法修正案草案起草前期讨论的3名律师代表之一。

近期，田文昌律师就刑事诉讼法修正案（草案）相关热点问题、个人执业感悟和对刑事辩护的看法等话题接受了法制日报-法制网的的专访。

主持人：律师促进社会和谐、助推法治进程。各位网友，大家好，欢迎您关注由法制网与全国律协合办的??影响力?中国律师系列访谈。

8月30日，刑事诉讼法修正案草案向社会公开征求意见。这部关系到人权保障的大法，终于在法律人的期待中“千呼万唤始出来”；在“躲猫猫案，李庄案，广西北海律师案”中暴露出来的法律缺位，再次看到了完善的曙光。

8月29日就在公开征求意见截止日的前一天，全国律协刑事业务委员会代表全国律协向人大法工委正式提交了《刑事诉讼法》修正案的意见稿，发出了代表律师界的最强音。

近期，全国律师协会刑事业务委员会主任、北京京都律师事务所主任田文昌律师做客法制网访谈直播间，就刑事诉讼法修正案（草案）相关热点问题、对律师定位的认识以及个人执业感悟等话题接受了我们的专访。

田律师您好，欢迎您来到法制网访谈直播间。

田文昌：谢谢。

主持人：跟我们网友打声招呼吧。

田文昌：各位网友，大家好，很高兴有这个机会和大家见面，一起讨论全国人民关注的刑事诉讼法修正案草案的问题。

一、对刑事诉讼法修正案草案的总体评价：喜忧参半

主持人：您对这次草案有什么总体的评价，如果满分10分的话，您会打几分？

田文昌：这次草案出台历尽艰辛，也经历过时间的磨难，千呼万唤始出来，在这么长时间里，首先我要说这次法律的修改引起的关注史无前例。因为多年来，我一直参加刑诉法修改的研讨，参加过很多会议，不仅会议开得多，征求意见非常广泛，而且社会关注度有广度，也有深度。比如这次出了四部建议稿，有中国政法大学的专家建议稿、有人民大学和西南政法大学的专家建议稿、还有全国律师协会的律师建议稿，这四部系统完善的建议稿都先后提交给全国人大法工委，而且正式出版发行。那么我们全国律协在这个过程当中，在发行了正式建议稿之后，随着修改的进程不断地发展，我们又陆续地提了好几次有针对性的修改建议，最后的一次，是人大法工委把初步稿子修改草案形成上会，正式向全社会征求意见之后，我们这次的建议稿是针对向全社会征求意见的上会以后的稿子做了一个更进一步具体的修改意见。

主持人：是作为全国律协的版本？

田文昌：对，我先说修法的过程和关注度有很重大的意义。至于说总体评价，说打分，我不敢打，而且太复杂了。这部法律的出台有很多值得一书一写的评价，当然也有很多提出异议的问题和有些担忧的问题，如果评价的话，我想可以这样理解。这个草案提出了很多突破性的问题，如果说亮点的话，这就是亮点，在理念上迈出了可喜的一步，但是遗憾是缺乏解决问题的保障性的规范。所以从这两点来说，我觉得喜忧参半。

主持人：打个5分？

田文昌：分不好打，真的不好打。但是我为什么说理念上迈出了可喜的一步，因为有些不曾被提出的问题这次提出了，但是由于提出一些突破性的理念的同时，另一方面也有一些顾虑，所以缺乏解决落实问题的保障性规定。就是说具体的提法有了，宣言性的规定有了，但措施还不够。

主持人：全国律协的意见稿怎么形成的？

田文昌：全国律协的意见稿经历了非常广泛征求意见，以及反复的讨论的过程。比如举办若干次的研讨会，包括律师界、专家学者，还邀请了公检法实际部门和立法机关各方面参与。我们还有全国各省市的刑事业务委员会的广泛参与，全国律师广泛参与，我们反复征集了全国律师的意见，一再讨论，这个稿子的形成，至少有四五稿以上。

主持人：全国律协的意见稿征求意见持续了多长时间？

田文昌：我们在这一个月之前已经开始搞了，一个月以前又紧锣密鼓地更集中一些。

主持人：这次意见稿主要涉及哪些方面？

田文昌：问题涉及的很多，我就概述一下。草案本身一些比较值得提的亮点，主要大致有几个方面：

一是增加非法证据排除的范围和排除的义务，在第52条规定得比较明确。二是186条明确了证人出庭的范围。但是，增加排除非法证据的范围和义务，另一面缺乏排除的手段。明确证人出庭的范围，缺乏不出庭的法律后果，这都是相对应的。

三是规定了不得强迫自证其罪，这是一个非常重大的问题，当时研究的时候反复争论，当时研究沉默权的问题，这个问题争议比较大，但是最后通过“不得强迫自证其罪”。不得强迫自证其罪是联合国公约里早就规定的，我们也应当这样做，非常可喜的是终于突破了，在第49条把它写上了。但是，还保留了如实供述的问题，这又形成冲突。四是明确把逮捕拘留嫌疑人移交看守所的时间做了规定，必须立即移交，不得超过24小时，这个也很重要，因为绝大多数的刑讯逼供非法取证都是在看守所外进行，看守所还是相对规范的。但是，没有规定所外提审的法律后果，或者他就不及时移送怎么办？

五是增加询问过程的录像，最高检原来侦查经济犯罪的时候有这样的规定，现在把一些重大的犯罪都有这样规定，很好，但是怎么落实？如果不录音、不录像怎么办？就是说不播放怎么办？这又是一个问题。这些都是一个如何落实的问题。六是会见权，一部分跟律师法衔接了，律师凭“三证”可以会见。但是还有一些保留，有些是例外。另外还规定最迟不能超过48小时，从形式上看这是一个限制，不能超过48小时，但是实际做起来就很有可能延到48小时，这一点我们也提出了修改。

七是明确阅卷的范围，阅卷规定比较明确，但是不给阅怎么办？我们走到现在，有六部委的规定，有律师法的规定，从上次1996年刑诉法修改，到今天律师阅卷的问题依然没有落实，这个主动权始终掌握在公诉机关，有的地区比较好阅，有的地区就是不让你阅，甚至有的地方开庭了都不让阅卷。所以，关键在落实。八是完善鉴定人出庭，这是非常好的突破，因为对于专业性的问题，鉴定人出庭接受质证非常重要，但是缺乏辩方对鉴定起动权的规定，全世界各国辩方、被告方都有起动鉴定的权利，这是平等的，我们国家没有。

九是量刑。量刑纳入了法庭审理程序，但是操作起来还是有些困难，比如当庭宣判的问题不能解决，量刑的辩护还有一定的难度。

我们律师建议稿主要是针对这些问题，提出具体修改建议。还有在这个问题之外的问题，就是无罪推定原则没有确定，大家都觉得有了无罪推定的含义，但是并没有开宗明义地明确地肯定。再比如辩护人数量限制的问题，辩护人1-2人，实际上我们认为是没有理由限制数量的，现在没有解决。还加了一个辩护人告知义务，辩护人接了案子，要告知办案机关，这是很没有道理的事情，而且有副作用。又比如代为委托的主体，原来刑诉法规定不明确，六部委的规定作过一个解释，被告人的近亲属可以代为聘请律师，现在这个规定是有点过时了，为什么？流动人口太多了，特别是各地农民工非常多，上哪儿去找他的亲属？所以，我们提出把它改为“亲友”，亲友委托以后可以到会见的时候找到嫌疑人本人来签字确认，这样规定有利于每一个老百姓聘请律师，给他提供方便。

还比如说律师调查取证权的问题，很遗憾还是没有彻底解决，更遗憾的是刑法306条和与之相应的刑诉法38条问题没有解决。这是律师界强烈呼吁一定要取消的问题。还有就是对非法证据的表述，居然删除了原来条文当中有的“威胁、引诱、欺骗”的表述，这是更为遗憾的事情。现实中更多的非法取证体现在威胁、引诱和欺骗。这种情况拿掉了，我认为影响非常大。

另外，这次律师强烈要求法院和律师应当协商开庭时间的问题。因为现在有很多案件开庭时间和律师发生冲突，同样有两个案子在两个地区开庭，或者一个地区两个法院开庭，或者由于律师的特殊交通障碍，有各种客观原因影响了律师的到庭的时间。这个时候有的法院不予考虑，强行开庭，导致律师无法出庭，根本上是影响了被告人的辩护权。但是公诉人从来都是协调，公诉人不出庭肯定不开庭，律师就不予考虑，我认为这是一个大问题，律师不开庭是次要的，当事人的权利怎么保障？我认为，应当和律师协商开庭审判时间。

再有二审开庭的时间没有解决，死刑复核程序当中的漏洞没有解决，这都是遗憾的。总体来说我们是针对现有草案提出的，但是我们认为除此之外还有值得补充和修改的问题。我说的这些是比较主要的问题，我们的稿子当中还有更多的问题。

主持人：在修改草案中实务界、律师分歧很大，您个人怎么看待这个分歧？

田文昌：很正常，还是两句话，一个是观念不一样，包括律师界本身、学者本身也有争议。另外就是部门的角度问题，我是律师我肯定要从辩护者方面强调，而公诉方面，他有他的角度，侦查方面担忧也是可以理解的，如果限期破案，要向社会交代，怎么办，肯定有他的角度。但正由于各种不同角度的认识，肯定会发生碰撞，所以才提出法制社会架构的必要性，必须要有控辩审三方的相互制约，才能做到司法公正，要是角度都一样的话，还需要三方吗？同时也说明辩护制度是司法公正不可缺少的一个必要环节，是司法公正的必要组成部分，是法治国家的一个必要组成部分。

二、嫌疑人、被告人权益的保障仍待加强

严禁刑讯逼供需明确列举逼供的手段

主持人：下面针对您刚才说的不足和遗憾，我们把一些网友比较关心的问题展开讨论。大家认为这次修正案很大的亮点就是严禁刑讯逼供作出一些相关措施的规定，您刚才提到询问过程要全程录音录像，还要保证犯罪人、被告人的休息时间，这些您刚才说了，还是不能有效防止刑讯逼供的发生，您认为从哪些方面具体完善呢？

田文昌：比如说保障必要的休息时间，我在开会的时候就提到，吃一个汉堡，5分钟可以解决，休息10分钟眯一觉半个小时可以解决，什么叫适当，这个表述是完全不起作用的，我们当时要求必须有一个最低多长时间的限制，比如连续审讯，最高不得超过几个小时？中间的间隔最低不低于几个小时？没有这样的规定是不起作用的。我们的国家法制不健全，我们法律的意识很欠缺，法治的习惯也很欠缺，在我们立法中有一点点意外和缝隙，在下面执行起来就可以形成千里决堤的后果。

主持人：有些人觉得其实没有拿掉，只是用了其他的方法把它网罗进去了，可是律师界理解不一样。

田文昌：问题是法律的引导有一个暗示性和明确性，原来的规定里有，现在把它拿掉了，给人的认识是什么？就是不需要。而且我们在研讨的时候有观点就提出来，认为威胁、引诱、欺骗是审讯的题中应有之意，如果禁止了，审讯就没有办法进行了，有这样一种认识。但是在现实当中真正打得皮开肉绽的还是少数，更多的，甚至绝大多数的是采取欺骗、威胁、引诱。比如威胁，可以用家人、老人、孩子、妻子、丈夫、亲属，对他们施加影响，比如你说了我给你从宽处罚，这是引诱，这样的问题太多了。

主持人：就是明确列举了严禁威胁、引诱、欺骗这种列举式的法律条文还是必要的？

田文昌：非常有必要，我们的老百姓本来法律意识和法律知识都很缺乏，一到了这种情况就完全是无助的状态，有这种威胁、引诱、欺骗的方法就不知所措了。我遇到很多案子，根本不是他做的案子，但是在这种情况下什么都承认，否则赵作海、佘祥林案怎么能出现？他们在临平反之前，问他，他还认罪，还承认他杀人了，这是非常可怕的问题，只要经过刑讯逼供以后，他的思绪、思路完全紊乱了，威胁、引诱、欺骗也一样，所以这是对案件负责的非常重要的一个方面。

讯问过程应全程、不间断的录音录像

主持人：在讯问过程当中全程录音录像您觉得能够有效地保障吗？

田文昌：这个问题更重要了，非常遗憾地讲，在我办理这么多案件的过程中，包括“两高三部”的两个证据规则出台以后，明确要求排除非法证据，但是那么多提出排除非法证据，要求播放录音录像的，在我经历的所有的庭审中没有一次当庭播放的。

主持人：是您要求后，他们也没有播放？

田文昌：要求了，坚决不播放，一种是说没录，一种就是不放，任你怎么说，我就不理你。有过几次播放，怎么播的，是截取播放，断章取义，这是非常可悲的，大家都心知肚明最高检的规定，包括这次草案规定，为什么规定全程同步不间断？就是从国外也都是这样规定，只要把嫌疑人、被告人提出来那一刻就要开始，一分钟、一秒钟不能间断，道理很简单，只要间断就不排除在间断时间给他施加逼供。我们最常见的是先打服了，逼服了，背熟了供词或者证词，包括对证人也是这样的，然后再录音录像，这是毫无意义的。比如有拿这种截取的录像来播放，我们说不能说明任何问题，很多都是打完了，背熟了稿子来说，没有意义。甚至我刚刚在北京开了一个庭，控方提出来要截取播放，我们提出来是违反法律规定没有意义，结果法庭坚持说可以播放，我们律师对这样的播放再次提出异议，我拒绝质证，因为没有意义，你给我放这一段我怎么质证呢？但是遭遇到了公诉方和法庭共同的斥责，说律师没有拒绝的权利，你不愿意看，人家有举证的权利，我说我有拒绝的权利，你让进行毫无意义的质证，我挑不出毛病，因为毛病在前面，这种问题居然在北京还能出现。

再比如很有意思的是，也是这个法庭上，也是这个案子，他把前面的有逼供的那一次排除了，但是对后面同样内容重复的证言却不排除，这是自欺欺人的做法。同先打怕了再录像是一个道理。如果可以这样做，那么排除非法证据就没有意义了。

主持人：但是很多人想象不到，录音录像很容易剪辑处理，怎么通过法律的规定让它不间断？

田文昌：从看守所提审开始有时间，到送回去，这一段一个完整的过程不能少。所以问题太多了。还有一种情况，在排除非法证据的程序中，有一个证人说原来的证言是被逼的，法庭播放这个证人当时的录音录像时，却不让证人看，我们提出，你放他的录像，他不看，怎么知道这是真假呢？法官却说，证人不能对排除他的证词进行质疑。这是常识性问题，这说明这个问题非常严重，这个问题必须要由法律明确加以规定，否则排除非法证据就成为一句空话，成为一个形式。

主持人：谢谢，我们希望这个问题能够得到落实和解决。

非法证据排除需有具体手段

主持人：我也看了律协的意见稿里提到，非法证据排除已有规定，但是这方面保障性的条款并没有。也就是说如果真的非法取证了，没有办法，还应该在这个方面细化？

田文昌：现在证据规则有一个进步，原来在法庭开庭的时候，不能涉及非法证据问题。现在有一个程序，被告人、辩护人可以提，法庭可以进行调查，但是怎么调查？如果提出来控方说没有，或者出一个证明，说没有，或者办案人说没有，怎么办？如果能够到法庭承认他有刑讯逼供，那么在行为上就不会做出这样的事情。所以说录音录像是个非常重要的环节，必须要保证，否则其他都是没有意义的东西。

这次我们对排除非法证据的意见内容很具体，很详细，要求非常强烈，因为这个问题解决不了，就完全是流于形式了，非法证据导致的后果非常严重，我们的教训太多了，再出现一些更多的冤假错案，我们怎么维护社会的稳定，这是非常重要的。

如是供述罪行的规定必须取消

主持人：您前面提到这次草案当中明确规定不得强迫自证其罪这个原则，但是并没有改变原来刑诉法规定的犯罪嫌疑人如实的供述。还有沉默权问题，我们知道西方有米兰达的规则，被告人、犯罪人都有沉默权，就这次讨论当中我注意到很多学者、专家对沉默权设立意见不一，有人认为要设立沉默权，有些说不适合中国的国情。您怎么看？

田文昌：我认为，第一，沉默权在中国和任何一个国家都不存在不能实现的问题。沉默权是最早在英国出现的一种制度，长达300年了，我们总不能认为今天的中国，我们的观念、能力、水平、技术还不如300年前的英国吧？所以不存在绝对的障碍，问题还是我们的理念问题。首先是侦查方式，几千年来中国的封建历史比较长，一直是以口供为证据之王，是一种口供中心主义的侦查方向，这是个大问题，只要靠口供，如果不说就要撬开嘴巴。这有一定的必然性。如果以物证为中心，只有被告人口供，没有其他证据不能定案，没有被告人口供有其他证据证明的可以定案，情况就不一样了。这样的规定是有的，但是我们在观念、实际操作上，还没有落实到这一步，这是我们应当努力的。如果我们彻底改变的话，当然有难度和过程，但不是不能不改，我们应该往这个方面努力。

主持人：我听说实践中，虽然规定不能只有口供，还要有别的证据，但是别的证据都是外围的证据，口供就是中心。

田文昌：以口供为中心是刑讯逼供的最主要的原动力。为什么我们这么强调沉默权的问题？如果有了沉默权就从根本消除了刑讯逼供的原动力，其他都是次要的问题，消除这种原动力不是做不到，但是肯定有困难。

主持人：律协的意见稿为何没有建议要设立沉默权？

田文昌：在规定沉默权有困难的情况下，我们强调不得强迫自证其罪要得到落实，但刑诉法中关于“如实供述”的规定与“不得强迫自证其罪”是相冲突的，取消“如实供述”基本上可以达到这一目的。，沉默权可能阻力大一下，不得强迫自证其罪是联合国公约里明确规定的，我们也参与了这个公约。我们按照这个来规定是有依据的，关键在于要必须取消“如实供述”这样冲突性的内容。

证人出庭问题还是难以解决

主持人：这次草案中关于证人出庭和证人保护也有了更明确的规定，其实我们都知道，在中国证人出庭率是一个很大的问题，您认为这次规定能够很好地解决这个问题吗？

田文昌：这个规定基本解决不了这个问题，这也是很大的遗憾。我们现在提出了很多关于证人的补助问题、证人的保护问题、证人出庭的硬性要求也提得比较明确了。但是关键在于没有规定不出庭怎么办？我们原来刑诉法也有证人应当出庭的规定，没有说证人不出庭，只是这次比原来要求的更稍微具体一些，但是要求的更具体、更强硬，但这都只是宣示性的条款，没有惩罚性的后果。任何一个法治发达国家都规定，不接受传闻证据。什么是传闻证据，传闻证据是对法庭而言的，不管你是听来的，还是你亲自感知，你亲自看到的，只要你不是在法庭上面对法官亲自陈述的，都视为传闻证据，这是叫直接言词原则，就是不出庭证人的证言法庭上是根本不接受的。除非这个证人死了，而且能够证明是这个死人说的是真话，或者是这个证言是控辩双方没有异议的。否则，一切证人都必须到法庭上去说。

我们做不到这一点怎么办？后果很严重。我们的法庭最大的问题就是质证流于形式，质证是对证据，包括证人证言提出质疑，那么证人不出庭，怎么质疑？对谁质疑？我们多数情况下是在对着纸张在质证，对着死的东西质证，质证没有互动，没有回应，没有交叉，严格意义上不能称之为质证。比如有的证人并没有说谎，可是控方找他的时候，问他是控方所关心的问题，辩方找他的时候，是辩方关心的问题，比如问这个钱你拿没拿，他说我拿了，那么拿了，控方就不往下问了，辩方说拿这个钱做什么，又说为办公事花掉了。你问了一半，我问了一半，他不出庭，哪个是对的？我遇到一个案子说被告人从证人那儿拿了一笔钱，控方说这是索贿，辩方说是借的，“拿”的意思到底是借还是要，证人出庭了，反复质证“拿”到底是什么意思？证人说我们俩是朋友，朋友好到什么程度？对于几百元、上千元来说没有什么问题，不分你我，如果是上万块钱就得借了。又问他：这次拿了几万块钱，要不要还？要还，这个肯定是借，在我们之间就是这种认识，少了就可以不还，多了就必须得还。这种质证例子很说明问题，如果证人不出庭就说不清楚。

还有证言中有很多语言表述不清楚，很多证人文化素质很低，那么他不当面说，你怎么来解释？更重要的是有很多证人，在非正常情况下的举证说了假话，他不到法庭接受双方的质证怎么弄清楚，有的和被告人面对面一说，假话被戳穿了。所以，证人出庭是能够正确审视和认定这个证据的主要前提，这个问题解决不了，质证就会流于形式。

主持人：我注意到有些人说现在不是证人不出庭，有些时候是不让证人出庭，在法庭外都不让进去。

田文昌：这是很大的问题，由于证言来源本身不够扎实，所以不让证人出庭。我们多少次要求证人出庭，那么公诉方说法庭不传，有的时候说找不到，但是很多证人就在法庭外面等着，就说找不到，也有这个情况，这都是对保证案件质量有重大影响的问题。

所以，提出证人出庭这么一个要求，只是一个方面，更重要的必须规定证人不出庭的法律后果。所以我们要求对主要证人、关键证人，就是对定罪量刑有直接关系的证人不出庭的证言，不能作为定案的依据。只有这样规定，才能真正解决证人出庭的问题。

需实现保障人权和惩罚犯罪并重

主持人：这次有不少的人士，特别是实务界人士对这个草案有些看法，说这个草案比较超前，好象对保护犯罪嫌疑人、被告人过多了，但是对惩罚犯罪的力度不利。我看到网上一些公安的人员说以后都没法办案了。您看这次修法怎么协调惩罚犯罪和保障人权之间的关系？

田文昌：这是一个理念的问题，我们的理念需要一个大的转变。中国历史上不是法治国家，我们国家的法治历史非常短暂，我们律师的历史更短暂，所以人们缺乏理解。因为传统的观念滞后，没有更多的考虑到保障被告人、嫌疑人的人权对公正执法和维护社会稳定的重要作用，这个理念转变有一个过程。但是我们又不能太消极地迁就和等待，这样的话就会破坏我们法治的原则。特别是有一种看法，还包括很多误解，比如刚才说的保护得太多了，打击得不够，实际上我们刚才一分析就会发现，保护只是口号多了，但是并没有落实，我更担忧的不是保护得过多，而是保护得太少了。这次修正案虽然增加了一些关于保障权的内容，确实有一些体现理念进步的亮点，但当你仔细分析之后，却看不到可以落实的效果，所以说这些亮点很难发出光芒。

主持人：是否可以这么理解，刑事诉讼法就是打击犯罪保障人权的法律，但是过去我们对打击犯罪规定得比较多，所以现在在保障人权方面相对重视一些？

田文昌：过去我们从理念和指导思想，一直都是强调打击犯罪，保护人民。现在已经接受了一个概念，打击犯罪和保障人权并重。现在我们强调保障人权主要是指保障嫌疑人、被告人的权利，就是使他不被冤枉。特别值得注意的问题是，从大的政治的环境考虑，比如过去社会的信息各方面很不发达，为了达到维护社会稳定的目的，即使冤枉了一些人，这样可能副作用也并不是很大。但是现在不同的是，现在我们信息这么发达，任何一个事情都会暴露在公众的视线之下，这样的话，从政治角度来看，一些冤案的增加会导致整个社会公众的不满，或者说对司法的不信任。在现代社会环境当中，不能用过去的观点来分析现在的问题。在现代社会当中，如果没有法治，或者是不能做到公正的司法，会导致社会大厦的倾覆，这是非常重要的。所以，保障被告人、嫌疑人人权的份量就更应该引起重视。这不是说你做这个工作，你就强调保护这些人，更重要的是保护整个社会的和谐与稳定，维护社会的大环境。我们老讲维护稳定，怎么维护？忽略了保障被告人人权也是重要的一个方面。我们在开会的时候经常谈到，如果冤案多了，错判错杀，一个被告人、嫌疑人的三亲六故，亲朋好友就会到几十人，上百人，甚至几百人。如果这么下去的话，我们就给我们的政权树立了很多个对立面，他们会有很多的想法，这种对立面对社会的稳定会带来不利的影响。

说到亲友的问题，这次也是亮点之一，就是不得强迫亲属去法庭上作证，三这又是前进了半步。中国历史上和当代世界各国，都有一个普遍的规定，就是“亲情相隐不为罪”。我们是文化革命时期来了一个大义灭亲延续到现在，为什么这个问题非常重要呢？社会最小、最基本的细胞是家庭，是亲情，和谐社会的最基本的基础也是亲情，如果把亲情打破了，整个社会如何和谐？如果我们只是为了一个案子，就牺牲一种亲情，让他的直系亲属揭发，来大义灭亲，我们丧失的是全社会家庭细胞的基本信任感，这是对和谐社会构建的直接的冲击。但是这次只规定了一半，在法庭上可以不做证了，但是庭前审讯当中，并没有规定可以不作证。所以，这种突破也还是有限的。当然，如果彻底规定亲属可以免作证，对于侦破案件肯定会有一定影响的。但是我们应该掂量、掂量他的分量，到底哪一头重？哪一头轻？这就是局部和大局的关系问题。

我刚才讲了传统的侦查方向和观念维系了这么多年，如果一下子走出来，在一定的程度和时间内，肯定会影响破案率。那么，这对于侦查机关肯定是很大的压力，我要是作为侦查机关我也要想这个问题，我非常理解。但是从更高的角度，从更长远的目标来说，这个代价要不要付出？两种代价，你不付出这种代价就要付出那样的代价，当然两方面都涉及到社会的安定，但是哪一个更长远一点，我们需要论证它，认识它。话说回来，其他法治发达国家社会治安也维系下来，是有先例可借鉴的。所以，我希望能够通过客观、冷静地分析，来衡量这种代价，我们迟早要走出来。我不想只从一个单一的角度来指责这个、指责那个，各方面都有坚持自己观点的道理，但是从宏观的角度，从整个大局的角度，我们怎么走出来，怎么样向一个真正的、完善的法治环境迈进，来构建一个更加完整的法治体系，这是需要我们大家共同努力的。

三、保障律师辩护权应落到实处

侦查阶段律师介入是纠正原有错误而非进步

主持人：完善犯罪嫌疑人、被告人权益保障的问题还有很长的路要走，也这次刑事诉讼法修正的一个重要方面。另外，完善辩护制度是这次修正另一个重要的方面，有些律师对这个看好，有些律师也发表了置疑。

就比如说有人说现在在侦查阶段我们可以委托律师介入了，这是很大的进步，甚至说是辩护制度历史性的第三次进步，但也有人反驳说这是以介入为名，不介入为实，还保留了三种犯罪不能介入。您怎么看？

田文昌：我觉得律师法和刑诉法都是我们国家立法机关制定的法律，关于上位法、下位法的争论，已经有了答案和结论了，人大法工委也作出了说明，在这种情况下，我们先法和后法如果不衔接，这不仅仅是对法制体系的破坏，也是对国家形象的损害，我认为不管有多大的困难，也必须要衔接。

另一方面，有人说是第三次进步，我觉得提得太高了。在1996年刑诉法的时候，已经把律师介入提前到了侦查阶段，这是一个重大的迈进。但是在表述上出了问题，是不应该的，说什么律师在侦查阶段没有身份，只是一个提供法律帮助的人，从审查起诉阶段才开始有辩护人这个身份，这本身就是一个错误的理解。从刑事案件角度，律师从接受委托第一刻起职能就是辩护。这一点应该是没有争议的。所以，这可以说是在理解上出了问题。这次应当是一种纠正。

规定不合理难以解决律师三难问题

主持人：您前面谈到了律师的会见难、阅卷难、调查取证难，一直是困扰律师界的三大顽疾，您认为这次规定了48小时的会见权，也规定了一些不被监听的权利，这些能否解决这三大问题？

田文昌：保障不了。比如说会见的问题，48小时我们强烈提出了不能这样表述，把“及时”变成“即使”就可以了，如果是48小时，每个案子包括审查起诉和审判阶段都可以变成48小时，可是48小时对于律师来说非常重要的，大量的卷宗和调查要做，如果晚了48小时，不了解案情，怎么实行辩护？这是非常重要的。更重要的是不让你会见怎么办？现在还有很多情况不能会见，我们提出，如不能满足会见的要求，在这个期间取得的口供无效，这样才有意义，否则他就不让你会见，却没有任何办法制约。

主持人：阅卷方面有规定吗？

田文昌：按修正案的规定，在审查起诉阶段就可以做了，但是摆在我们面前的问题是什么？说起来很可笑，应当说复制的概念很明确了，很周全了，但是有些地方把复制理解为摘抄，还有的规定只能复印不能拍照，还有反过来，只让你拍照，不让你复印。到今天为止甚至还有的连摘抄都不让，只让你看。这种现象说明，第一，法律规定要明确，比如我们提出来可以用摘抄、复印、拍照、电子扫描等方式复制案件内容。照理说这么具体似乎没有必要，但是没有办法，不得已而为之，如果不让你复制怎么办？律师没有卷宗，律师看不到卷宗，就要开庭，没有办法。所以，必须规定律师看不到案卷的法律后果才行。

又如，现在我们还规定对被害人一方证人的调查要经过司法机关的批准，毫无道理。律师调查权本身就没有强制性，我一再讲，司法机关、办案机关调查是一种强制，律师的权利是私权，没有这个权利，本身就没有强制性，人家愿意配合就配合，不愿意配合就不配合。更重要的是，向被害方证人调查还要批准，这本身就是理念上的错误。有很多情况下，证人是控方证人和辩方证人的界限是没有办法区别的，有的时候是客观的证人，一个目击者，你先找到的就是你的，我先找到的就是我的，能这样说吗？因为辩方永远是后找的，因为所有的案件都是控方侦查在先，没有侦查这个就没有案子，没有案子怎么有律师？所以除非漏掉了，找不到了才是律师的证人。这是没有道理的。

现在很严重的后果是在全国范围内，绝大多数的律师都不做调查，为了从善意保护律师的角度有的明确规定不让调查，从这个角度来说，律师省事了，律师不调查既没有风险，又节省了精力，但是案件的辩护权却被极大地削弱，我们说律师的辩护有消极辩护和积极辩护两种方式。消极辩护就是只针对控方的证据提出问题，积极的辩护是在可能的情况下收集到有利于被告人的证据，进行反击。如果律师调查取证权受到限制，就等于积极辩护的方式被削弱了。

死刑复核听取辩护人意见仅前进了半步

主持人：死刑复核是大家比较关心的问题，我听到一些律师说遇到的尴尬,被告人已经被执行枪决了，但是辩护律师没有被通知丝毫不知，亲人就很生气找来说“人都没了，你还在这忙什么辩护代理的事情呀？”但是这次草案规定了，死刑复核要听取辩护人的意见，是否能解决这个问题？

田文昌：又是前进了半步，现在北京面临这个问题比较多，卷宗看不到，被告人见不到，怎么能够辩护？所以，死刑复核案辩护有几个最基本的东西，比如阅卷权、会见权，调查权，还有可以跟法官面对面地沟通。因为你不开庭，我要跟你沟通，就像质证一样，我光给你一个纸面的东西，却没有沟通和交叉讨论的机会，怎么能全面了解案情？我们现在到了永定门上访接待站那儿递交材料，有的律师被当作上访人员被拉走了，律师成为上访户了。所以我们要求，既然把它作为一个复核程序，律师就必须得有这样的基本权利，这样才能保证这个程序有效实施。

主持人：之前还有人主张将死刑复核司法化，这次有没有涉及？

田文昌：这个问题有争论，这是一个大的体系，那就是三审终审的问题，有些问题提出来也不能解决。我个人当然主张就是要三审终审。

取消律师伪证罪 我会呼吁到死

主持人：您提到律师伪证罪让很多辩护律师，特别一些年轻律师心有余悸。我们注意到作为刑法306条律师伪证罪这次并没有取消。这个问题您呼吁了很久，也是很多律师界反映很强烈的，您认为这次废除有希望吗？

田文昌：难度很大。首先是两个直接的负面效应问题，一个是歧视性的问题，全世界任何国家都没有这样的规定，一个都没有。单把律师拿出来，我们对司法人员没有这样明确的规定，对律师却有这样的规定，显然是一种歧视。另外还是一种提示性的条款，没有306条的时候没有抓律师，有了就大批地抓律师成风。

96年修改刑诉法的时候，司法部连续开办了几期刑辩律师高级培训班，我在几期培训班讲课的时候都呼吁，我说这个条款一旦出来，全国会有大批的律师被抓，而且会产生很负面的作用。我话刚讲完就有人被抓了，一直延续到现在。现在据不完全统计，被抓的有一、二百名律师，其中绝大部分抓了以后没法定罪，极少量定罪了还在上诉，就是冤判的在绝大多数，现在还在抓，特别是北海律师被抓的问题，非常严重，我在公开场所说这是利用38条和306条对律师报复现象的升温，极大的破坏了律师辩护制度，损害了当事人的合法权益，这是非常可怕的。北海这个案子，这四个律师没有任何问题，那个姓杨的律师是有录音录像的，我看了没有问题，另外有两个律师都没有去调查，没见过证人的面，也被以306条改变证言的罪名抓起来了，这完全是利用这个条文报复律师，这个问题非常严重。

主持人：您刚才提到了现在一下子废除不太可能，但是有什么变通的方式吗？

田文昌：我们曾经想过把公检法、律师同样规定在一个条文当中，但后来大家认为没有意义，因为他们可以抓律师，律师却不能抓他。所以，唯一的办法还是废除，当然我们在修改意见中做了一些修改，我们经过反复考虑，也是基本上废除。现在在修改草案中变成第42条，我们建议把这个内容废除，但是加上一个内容，司法机关认为律师在刑事诉讼活动过程中有违法行为，应当向律师行业主管机关或者主管机关举报、控告，行业主管机关或者行政主管机关应当进行调查核实，对确有违法行为的应当提出纠正意见，必要时可以建议律师事务所更换辩护人，认为涉嫌犯罪的移交司法机关进行处理。为什么要这样改？因为在这次修改的第54条里有这样的规定，人民检察院接到报告、控告、举报或者发现侦查人员以非法手段收集证据应当调查核实，对确有以非法方法收集证据情形的应当提出纠正意见，必要时建议侦查机关更换办案人，对非法方法收集证据构成犯罪的依法追究刑事责任。

我们主张在追究的方式上与办案人一视同仁，对侦查机关取证是这样定的，对律师也应当这样定。我们提出307条实际上已经完全涵盖了306条的内容，307条中任何人有这样的违法行为都可以追究，但是又在306条中把律师单独规定为一个特殊主体，这显然是一种歧视。

也有律师提出取消了也没有用，还可以有别的办法找律师的麻烦，但是我觉得这是另外的问题。当时立法上增设306条起到了引导作用，现在取消它也会起到引导作用，就是告诉人们不能这样搞了，这样搞是错误的。这个问题非常重要。这个问题我要呼吁到死。可以不取消，但是我作为一个律师，我要坚持这个主张，因为这确实违背了一个法制国家的基本的法制原则，违背了辩护制度的基本理念。虽然有很多人表示反对，包括律师界也有人反对这个观点，律师界个别人也认为这一条可以保留，但是我不认为这样。

主持人：感谢您对刑事诉讼法修正案草案提出这么多宝贵的意见，由于时间所限很多问题没法进一步探讨。也感谢您对我们辩护制度，还有律师制度的完善和发展所作出的努力。今天我们对刑事诉讼法的解析就先告一个段落。